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Può sussistere la responsabilità del datore di lavoro in caso di contagio da Covid-19 di un suo dipendente?

La risposta al quesito va data in termini astrattamente positivi: il fatto che un lavoratore si ammali di Covid-19, nello svolgimento delle proprie mansioni professionali, può dare luogo a un’incriminazione per omicidio o lesioni (a seconda che la malattia abbia un esito letale o meno), verosimilmente in forma colposa, con l’aggravante della violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

È necessario però fare alcune considerazioni e questo per far correttamente comprendere il rischio a cui è esposto il Datore di Lavoro in tale ambito.

Affinché a un soggetto possano essere mosse le contestazioni (nel caso del Covid-19 in forma omissiva, per non aver impedito il contagio) occorrono tre elementi:

  • dimostrare come proprio su tale persona gravasse una posizione di garanzia relativa alla tutela della salute del lavoratore: il datore di lavoro è indubbiamente gravato dalla disciplina di quanto previsto, fra l’altro, dall’art. 2087 c.c. e normativa in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro;
  • appurare – oltre ogni ragionevole dubbio – come fra la condotta omissiva e l’infezione vi sia un nesso di causalità: l’accertamento di questo aspetto rappresenta, nel caso che ci interessa, difficilissimo.

Basti pensare, soltanto, alle innumerevoli possibilità di contrarre il virus nei vari luoghi in cui ogni persona vive la propria vita nel contempo al periodo di incubazione del virus e che sono oltre al luogo di lavoro altri luoghi in cui è possibile contagiarsi: risulta quasi impossibile riuscire a dimostrare che il lavoratore si sia infettato proprio nello svolgimento dell’attività lavorativa.

  • verificare che vi sia la possibilità di identificare una responsabilità quantomeno per colpa: nel caso qui di interesse, le specifiche misure da adottarsi in ambito lavorativo sono contenute in una serie di protocolli stipulati direttamente fra le parti sociali la cui osservanza è stata imposta a tutti i datori di lavoro.[1] Il rispetto di tali disposizioni, non azzera il rischio di contagio ma svolge una riduzione dello stesso, nei limiti in cui può essere richiesto che il datore di lavoro attivi la sua posizione di garanzia, impedendo che al soggetto possa essere mosso un rimprovero per colpa.

È ipotizzabile concludere pertanto (e salve ipotesi particolari) che i rischi penali correlati alle infezioni da coronavirus in ambito lavorativo siano contenuti.

Il caos informativo

Nel corso di tutta la crisi sanitaria vi è stato un susseguirsi di atti normativi emanati da una molteplicità di fonti (Parlamento, Governo, Presidente del Consiglio dei Ministri, Ministri, Regioni, Enti Locali) che hanno creato un certo disorientamento nell’opinione pubblica. Caso emblematico è accaduto con l’art. 42, co. 2 DL 18/20205[2] (c.d. decreto Cura Italia) il quale, tra le altre cose, ha stabilito che l’infezione da Covid-19 contratta “in occasione di lavoro” costituisce infortunio sul lavoro e dà quindi diritto all’indennizzo INAIL.

Attorno a questo articolo si è sviluppato un intenso dibattito circa il pericolo che il riconoscimento come infortunio anziché come malattia dell’infezione da Covid-19 potesse fungere da riconoscimento implicito della ammissibilità della responsabilità penale del datore di lavoro per morte (art. 589 c.p.) o lesioni (art. 590 c.p.) dei propri dipendenti a causa del virus.

Da qui la pressante richiesta al legislatore di porre un rimedio, invocando uno scudo penale volto a tutelare da tali contestazioni gli imprenditori.

Lo scudo penale per i datori di lavoro e la sua effettiva utilità

Il legislatore, nonostante le precedenti argomentazioni, è in ogni caso intervenuto normativamente con questo testo (approvato dal Senato il 5 giugno 2020): “1. Ai fini della tutela contro il rischio di contagio da COVID-19, i datori di lavoro pubblici e privati adempiono all’obbligo di cui all’articolo 2087 del codice civile mediante l’applicazione delle prescrizioni contenute nel protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del COVID-19 negli ambienti di lavoro, sottoscritto il 24 aprile 2020 tra il Governo e le parti sociali, e successive modificazioni e integrazioni, e negli altri protocolli e linee guida di cui all’articolo 1, comma 14, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, nonché mediante l’adozione e il mantenimento delle misure ivi previste. Qualora non trovino applicazione le predette prescrizioni, rilevano le misure contenute nei protocolli o accordi di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”.

Dalle argomentazioni sopra esposte si comprende già come tale intervento non sia di alcuna utilità, in quanto il corretto assolvimento degli obblighi prevenzionistici esclude già la colpa e, quindi, la responsabilità penale del datore di lavoro. Per il resto trova applicazione in ogni caso la disciplina penalistica.

D’altronde sul punto era già intervenuto a chiarimento l’INAIL (il 15.05) con il commento: “L’infortunio sul lavoro per Covid-19 non è collegato alla responsabilità penale e civile del datore di lavoro” ove l’INAIL specificava: “Il datore di lavoro risponde penalmente e civilmente delle infezioni di origine professionale solo se viene accertata la propria responsabilità per dolo o per colpa. In riferimento al dibattito in corso sui profili di responsabilità civile e penale del datore di lavoro per le infezioni da Covid-19 dei lavoratori per motivi professionali, è utile precisare che dal riconoscimento come infortunio sul lavoro non discende automaticamente l’accertamento della responsabilità civile o penale in capo al datore di lavoro.”

In ogni caso è bene evidenziare che le preoccupazioni, aldilà delle derive di mera propaganda, sono del tutto comprensibili e derivano da alcune distorsioni che la giurisprudenza in materia di responsabilità per violazioni della normativa in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ha avuto negli ultimi anni, distorsioni sulle quali sarebbe opportuno riflettere ed intervenire.

[1] In particolare, i Protocolli del 14 marzo e del 24 aprile 2020 sono stati recepiti nel D.P.C.M. del 26 aprile 2020, che ne ha imposto l’osservanza.

[2] Art. 42, co. 2 d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con mod. dalla l. 24 aprile 2020, n. 27: “Nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’INAIL che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato. Le prestazioni INAIL nei casi accertati di infezioni da coronavirus in occasione di lavoro sono erogate anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro. I predetti eventi infortunistici gravano sulla gestione assicurativa e non sono computati ai fini della determinazione dell’oscillazione del tasso medio per andamento infortunistico di cui agli articoli 19 e seguenti dell’allegato 2 al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali del 27 febbraio 2019, recante “Modalità per l’applicazione delle tariffe 2019”. La presente disposizione si applica ai datori di lavoro pubblici e privati”.

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Coronavirus e sospensione dei canoni locatizi: le sentenze più recenti

Con un provvedimento d’urgenza reso in data 14.04.2020, il Tribunale di Venezia ha impedito al locatore di un immobile adibito ad esercizio commerciale di escutere una fideiussione stipulata dal conduttore, titolare dell’attività di commercio al dettaglio, rilasciata al fine di garantire il pagamento dei canoni di locazione non abitativa dell’immobile.
Il conduttore ricorrente avrebbe infatti sostenuto di non essere in grado di pagare i canoni dovuti per i mesi di chiusura dell’attività al pubblico, individuando nella causa di forza maggiore costituita dalle misure restrittive imposte dal Governo la ragione del proprio inadempimento.
Il Tribunale, accogliendo la linea difensiva proposta dal conduttore moroso, di fatto impossibilitato al pagamento del dovuto per la locazione dell’immobile in cui aveva sede la propria attività in ragione della carenza di liquidità generata dalla sospensione delle attività imprenditoriali e commerciali, si è collocata come capofila di una serie di altri ulteriori provvedimenti, provenienti dai Tribunali di tutta Italia, tendenzialmente posti a tutela delle parti contrattuali danneggiate dal protrarsi del lockdown.
Sulla stessa linea, con sentenza resa in data 12.05.2020, il Tribunale di Bologna ha impedito al proprietario di un immobile adibito a centro estetico di incassare gli assegni bancari sottoscritti dalla conduttrice e titolare dell’attività a garanzia del pagamento dei canoni locatizi relativi al periodo aprile-luglio 2020.
Così decidendo, Il Tribunale ha permesso alla conduttrice di evitare le sanzioni che le sarebbero state comminate dalla legge nel probabile caso in cui gli assegni non fossero stati pagati per difetto di provvista (protesti, divieto di emettere nuovi assegni, ecc.).
Allo stesso modo, il Tribunale di Rimini, con provvedimento d’urgenza reso in data 25.05.2020, ha accolto le richieste di un albergatore il quale si ritrovava impossibilitato a pagare regolarmente il canone di locazione pattuito a fronte della chiusura forzata dell’attività da marzo a maggio 2020. Anche in questo caso, il proprietario dell’immobile ospitante l’esercizio alberghiero era determinato ad incassare alcuni assegni firmati in bianco a garanzia del pagamento dei canoni mensili.
Tuttavia, l’intervento del Tribunale ha impedito al proprietario di mettere all’incasso i predetti titoli, stabilendo che la prestazione dovuta dal conduttore, considerata la legislazione emergenziale e la situazione di fatto esistente, non si sarebbe potuta considerare normalmente esigibile.
Elemento comune ai tre casi giudiziari sopra citati è la natura d’urgenza dei provvedimenti reso dai tribunali aditi, i quali ben potrebbero subire notevoli ribaltamenti al termine del successivo giudizio a cognizione piena.
Tuttavia, emerge con chiarezza la tendenza della giurisprudenza di merito a portare a termine quanto solo preventivato dal Governo in tema di locazione non abitativa, ma mai effettivamente realizzato: infatti, l’art. 65 del D.L. Cura Italia non ha sospeso il pagamento dei canoni di locazione, limitandosi a prevedere un credito d’imposta pari al 60% del canone per i conduttori la cui attività è stata chiusa o limitata dalla legislazione emergenziale Covid-19. Non resta dunque che attendere l’esito dei giudizi instaurati successivamente alla pronuncia dei sopra citati provvedimenti, onde verificare l’effettivo orientamento dei tribunali di merito.

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La registrazione degli accordi di riduzione del canone di locazione

L’art. 62 co. 1 D.L. 17.03.2020 n. 18 prevede la sospensione degli adempimenti tributari diversi dai versamenti nel periodo compreso tra l’8 marzo 2020 e il 31 maggio 2020, con la conseguenza che l’adempimento della registrazione degli atti risulta sospeso.

Per quanto riguarda gli accordi di riduzione del canone di locazione, non sono soggetti a registrazione in termine fisso, ma rientrano tra gli atti che possono essere soggetti a registrazione volontaria.

In particolare la registrazione volontaria è opportuna per due ordini di ragioni:

– rende opponibile il contenuto dell’accordo, già produttivo di effetti tra le parti, ai terzi

– in particolare, rende opponibile l’accordo all’amministrazione (in specie, l’Agenzia delle Entrate), ai fini del pagamento delle relative imposte sulla base del nuovo canone ridotto.

Nello specifico, l’atto con il quale le parti dispongono esclusivamente la riduzione del canone di un contratto di locazione ancora in essere è esente dalle imposte di registro e di bollo.

Pertanto, nello stato di emergenza sanitaria in cui viviamo, una delle parti può richiedere la registrazione dell’accordo di riduzione del canone presso l’Ufficio dell’Agenzia delle Entrate dove è registrato il contratto originario, producendo tramite e-mail o PEC la documentazione richiesta dall’Agenzia medesima sul proprio portale.

Successivamente, ad emergenza sanitaria rientrata, sarà necessario consegnare la documentazione in originale.

Per quanto riguarda il profilo fiscale dell’accordo registrato, nel caso in cui il contratto originario non sia in regime di cedolare secca, gli effetti della riduzione del canone sulla determinazione della base imponibile da assoggettare a tassazione, ai fini dell’imposta di registro, decorreranno dall’annualità successiva a quella in cui è stata concordato il nuovo canone.

Risulta pertanto fondamentale redigere un accordo chiaro e ben strutturato, al fine di evitare equivoci vuoi tra le parti, vuoi con l’Agenzia delle Entrate.

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Coronavirus: il ruolo delle circolari amministrative nella gestione dell’emergenza

Com’è noto, la rapida diffusione del Covid-19 ha richiesto l’emanazione di una serie di norme giuridiche urgenti, destinate al contenimento degli effetti dannosi della pandemia.

La legislazione emergenziale adottata dal Governo è composta da alcuni decreti-legge e da vari decreti ministeriali attuativi (per maggiori informazioni clicca qui) i quali, a causa delle tempistiche ristrette imposte dall’aggravarsi della pandemia, si sono spesso posti in contraddizione tra loro, dando vita a gravi incertezze applicative della normativa vigente.

Per questo motivo, i singoli ministeri coinvolti nella gestione dell’epidemia e delle conseguenze sfavorevoli a questa connesse (come il Ministero della Salute o il Ministero dell’Interno), nel tentativo di risolvere le incoerenze contenute nei provvedimenti governativi e di giungere ad un’applicazione omogenea della legislazione d’emergenza, si sono avvalsi di un prezioso strumento per coordinare l’attività dei rispettivi uffici amministrativi: le circolari amministrative.

Le circolari amministrative vengono tradizionalmente definite come atti di un’autorità superiore con cui viene regolata la condotta di autorità inferiore nello svolgimento dei propri doveri d’ufficio. Non hanno quindi carattere normativo (per saperne di più sulle norme giuridiche clicca qui), ma rappresentano lo strumento mediante il quale l’amministrazione fornisce indicazioni in ordine alle modalità con cui dovranno comportarsi i propri dipendenti ed i propri uffici. In altre parole, le circolari amministrative contengono le istruzioni che il Ministro dà agli uffici amministrativi, sia centrali che periferici, al fine di assicurare l’applicazione omogenea della normativa vigente.

La peculiarità di tali provvedimenti è quindi da individuarsi nella loro efficacia limitata, dato che gli unici destinatari delle disposizioni in esse contenute possono essere solo gli uffici amministrativi e non, come nel caso di atti normativi, i singoli consociati.

Tanto premesso, osservandone più da vicino le caratteristiche strutturali, è possibile classificare le tipologie più frequentemente utilizzate in tre macro-categorie descrittive.

Le circolari amministrative, in primo luogo, possono essere meramente informative, assimilabili a bollettini e newsletter, e diffuse all’interno degli uffici della pubblica amministrazione per fornire notizie e aggiornamenti di varia natura. All’evidenza, alle circolari informative non può essere riconosciuto alcun valore giuridico.

Altre circolari, invece, sono finalizzate a chiarire l’operatività di norme giuridiche nuove: si tratta delle cosiddette circolari interpretative.

Le circolari interpretative hanno l’unico scopo di garantire l’applicazione uniforme della legge, indicando agli uffici competenti come applicare determinate norme giuridiche. Tale tipologia di atto amministrativo non ha efficacia vincolante, data la sua assimilabilità ad un’opinione interpretativa della legge fornita da un soggetto autorevole. Pertanto, è fuori di dubbio che non possano pertanto vincolare al loro rispetto soggetti esterni alla pubblica amministrazione, quali, ad esempio, i giudici.

Mentre le circolari informative ed interpretative, come visto, non producono in ogni caso effetti verso l’esterno, le cosiddette circolari normative sono idonee a produrre effetti riflessi anche al di fuori della pubblica amministrazione: indicano infatti alla pubblica amministrazione con quali modalità esercitare un potere attribuitole dalla legge, di fatto influenzando l’emissione e il contenuto dei singoli provvedimenti amministrativi.

In tale ultima ipotesi, l’efficacia esterna della circolare normativa, cioè verso i non appartenenti alla pubblica amministrazione, è comunque solo indiretta e mediata, nella misura in cui gli organi amministrativi destinatari di tali atti ne tengano conto per l’emanazione di atti incidenti la sfera giuridica soggettiva di terzi.

In ogni caso, la denominazione non deve trarre in inganno: le circolari normative non sono considerate formalmente fonti di diritto dall’ordinamento generale e, pertanto, non possono incidere direttamente su diritti, obblighi e, più in generale, sulle posizioni giuridiche soggettive delle persone.

Ciò significa che il provvedimento amministrativo (ad esempio una sanzione) viene emesso in forza di una circolare normativa contrastante con la legge, non potrà che essere dichiarato illegittimo.

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Smart working – istruzioni per l’uso

L’emergenza epidemiologica causata dal coronavirus ha determinato il ricorso massivo allo svolgimento dell’attività di lavoro subordinato fuori dai locali aziendali. Una sorta di “applicazione sperimentale su larga scala” di una modalità di lavoro che in anni recenti è comunque stata adottata spontaneamente da un numero crescente di aziende: lo smart working o lavoro agile.

Anche se l’emergenza ha creato la necessità di agire in tempi rapidi per garantire la continuità aziendale, le deroghe alla disciplina quadro sul lavoro agile non sono molte e ne vanno rispettati i principi generali. Una spinta all’agilità dell’organizzazione non può che comportare un positivo slancio per le attività in vista di un ripensamento della realtà in cui viviamo e del concetto di produttività.

La disciplina quadro

La disciplina del lavoro agile ha ricevuto un inquadramento normativo con la L. 81/2017 che contiene “misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”.

La norma varata tre anni fa ha regolamentato il fenomeno definendo delle regole quadro per il corretto svolgimento della prestazione lavorativa all’esterno dei locali dell’impresa e senza vincoli di orari, a beneficio del dipendente e del datore di lavoro: la normativa lascia a impresa e lavoratore la possibilità di declinare i principi generali in base alle esigenze specifiche, tramite un accordo tra le parti.

Il periodo di emergenza

La suesposta disciplina subisce nel contesto dell’emergenza Covid una deroga temporanea (al momento fino al 31 luglio) che riguarda la non obbligatorietà dell’accordo iniziale e la semplificazione dell’informativa da dare al dipendente in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Restano invece invariate quell’insieme di regole che ne sono il cuore pulsante. Inoltre, non si deve dimenticare che il lavoro agile si colloca nella cornice del lavoro subordinato, il cui tratto centrale continua a essere l’esercizio dei poteri di direzione e controllo.

Nel periodo di emergenza, in cui si può prescindere dall’accordo individuale, è comunque opportuno fornire al lavoratore in smart working l’informativa sulle modalità d’uso degli strumenti di lavoro e sui controlli datoriali.

Gli strumenti tecnologici forniti al Dipendente per la prestazione in modalità agile, infatti, sono configurabili come strumenti “utilizzati per rendere la prestazione lavorativa” anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 4.2 della Legge n. 300/1970 (Statuto dei lavoratori).

Conseguentemente, le informazioni raccolte possono essere utilizzate per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, se è stata data informazione ai lavoratori sulle modalità di uso degli strumenti stessi, sugli interventi che potranno venir compiuti nel sistema informatico aziendale ovvero nel singolo strumento e sui conseguenti sistemi di controllo che potranno venire eventualmente compiuti, fermo restando il rispetto della normativa in materia di protezione dei dati personali

Laddove non si fosse mai ricorsi alla pratica del lavoro agile, sarebbe bene procedere inoltre con la redazione di una policy o di un regolamento smart working, con principi e regole di condotta cui i lavoratori debbono uniformarsi. I contenuti possono prendere in considerazione queste macro tematiche:

  • scelta del luogo da cui rendere la prestazione;
  • uso di pc e altri strumenti;
  • orario e le fasce di reperibilità;
  • diritto/ dovere di disconnessione;
  • cooperazione al rispetto delle misure di sicurezza;
  • misure di protezione e riservatezza dei dati aziendali.

Il perimetro del controllo datoriale

Tali poteri sono più difficilmente esercitabili in assenza di un contatto diretto tra datore di lavoro e dipendente.

Come fare? Nella prassi si sono affermate regole quali quella di chiedere ai dipendenti la compilazione di una scheda con le prestazioni da svolgere nell’arco di un dato periodo (settimana / mese) con un report finale sugli obiettivi conseguiti, nella compilazione di questionari con le prestazioni svolte oppure nella fissazione di obiettivi di risultato per un dato periodo con la misurazione periodica del loro conseguimento.

…l’organizzazione del lavoro

Lo smart working, a differenza del vecchio telelavoro, si caratterizza per essere una modalità di svolgimento dell’attività subordinata “senza precisi vincoli di orario o luogo di lavoro”.

L’unico limite che la legge pone è quello della durata massima dell’orario giornaliero e settimanale prevista dalla legge e dalla contrattazione collettiva. Non si possono dunque superare le 48 ore settimanali e le 13 ore giornaliere, posto che 11 ore giornaliere consecutive devono essere dedicate al riposo. Non si applica invece il limite dell’orario normale di lavoro (40 ore).

Per il periodo di emergenza coronavirus è opportuno impartire, anche unilateralmente, anche ad esempio con una semplice e-mail, le necessarie prescrizioni sulle modalità di svolgimento della prestazione lavorativa. Allo stesso modo, potranno essere indicati unilateralmente i limiti massimi di orario, i tempi di riposo e quelli di disconnessione.

Questo permetterà, di fatto, di definire il perimetro del controllo datoriale.

….il diritto alla disconnessione

L’articolo 19 della legge 81/2017 stabilisce espressamente che siano individuate le misure che, sul piano tecnico e organizzativo, assicurano la disconnessione del dipendente dagli strumenti tecnologici in dotazione.

Come? Le best practice sulla materia evidenziano come la misura possa essere efficacemente attuata attraverso, ad es., la disattivazione automatica dal server o la comparsa di una notifica sui dispositivi in dotazione al lavoratore, per indicare l’obbligo di spegnimento dei dispositivi.

…le sanzioni disciplinari

L’articolo 21 della legge 81/2017 dispone che siano individuate le condotte che, se violate o disattese dai lavoratori, comportano l’applicazione di sanzioni disciplinari.

La previsione può essere soddisfatta individuando nel regolamento aziendale – di cui parlavamo più sopra – di principi e regole di condotta cui i lavoratori debbono uniformarsi.

Quanto alle sanzioni, può essere fatto un rinvio alle disposizioni in materia del contratto collettivo, nel rispetto del generale principio di proporzionalità.

La sicurezza e la protezione dei dati da intrusioni esterne

Tema centrale, inoltre, quando si opera in modalità agile, è la protezione dei dati aziendali da intrusioni esterne.

Per consentire lo svolgimento della prestazione lavorativa in regime di smart working, la fornitura di dispositivi mobili aziendali (es. PC e tablet) rappresenta indubbiamente l’opzione preferibile, essendo la più idonea a ridurre i rischi di promiscuità di trattamenti tra vita privata e lavorativa, e garantendo altresì la segregazione non solo logica ma anche fisica dei dati.

Per l’utilizzo di tali dispositivi l’azienda deve applicare le misure di sicurezza già previste per gli strumenti in uso presso i propri locali ed in sintesi:

  • sotto il profilo informatico, installare sistemi antivirus, anti-malware, firewall, applicativi di gestione del computer da remoto, accessi sicuri alla rete ed ai server
  • sotto il profilo organizzativo, predisporre informative e policyper l’utilizzo degli strumenti informatici in regime di smart working.

Laddove l’utilizzo dei dispositivi aziendali non sia possibile, è fondamentale, per le imprese, enunciare norme di comportamento rigorose sull’uso degli strumenti elettronici personali e sull’accesso a internet.

Regole tipo a questo preciso fine – da inserire nel medesimo regolamento aziendale – sono quelle che:

  • pongono limiti di luogo, enunciando il divieto di prestare l’attività in locali pubblici o da postazioni con wifi ad accesso libero;
  • pongono il divieto di scaricare applicazioni che non siano strettamente funzionali alla prestazione;
  • pongono il divieto di riversare i dati aziendali sui device personali.

La sperimentazione dello smart working su larga scala che stiamo vivendo ha una funzione importante di “sconvolgimento” di mentalità e abitudini esistenti. Per potere agire in questo senso bisogna tenere conto che l’espressione smart working sottende una nuova modalità di organizzazione del lavoro che si fonda sulla responsabilizzazione delle persone e dei gruppi e sulla collaborazione.

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Emergenza coronavirus: il valore legale delle F.A.Q.

Con l’acuirsi dell’emergenza sanitaria causata dalla diffusione del Covid-19, il Governo italiano ha adottato una serie cospicua di misure urgenti al fine di limitare gli spostamenti della popolazione e, di conseguenza, contenere il contagio. Nello specifico, dal 31.01.2020 ad oggi sono stati emanati ben 22 provvedimenti, di cui 19 ancora in vigore.

Se, da un lato, il rapido diffondersi della pandemia ha richiesto una prontezza di rilessi inusuale per la pubblica amministrazione, dall’altro lato l’emanazione compulsiva di nuove disposizioni, non sempre chiare e coerenti tra loro, ha costituito il substrato ideale per la proliferazione di una fitta giungla normativa, all’interno della quale è difficile orientarsi sia per i professionisti del settore che per i cittadini.

Per questa ragione, il Governo e le singole Regioni hanno dedicato un’apposita sezione dei propri siti istituzionali a fornire risposte concrete alle questioni interpretative più di frequente sollevate dai destinatari della legislazione emergenziale (le cosiddette F.A.Q., “Frequently Asked Questions”), in modo da facilitare la comprensione della normativa vigente.

Considerato che le F.A.Q., all’oggi, costituiscono lo strumento preferenziale attraverso cui i cittadini orientano il proprio comportamento sia pubblico che privato, è legittimo interrogarsi su quale sia il valore legale a queste riconosciuto.

Nello specifico, appare opportuno chiedersi se il contenuto delle F.A.Q. possa vincolare l’attività della pubblica amministrazione, impedendo (o determinando) l’irrogazione di sanzioni.

L’analisi del problema non può che prendere le mosse da alcune considerazioni generali in tema di fonti del diritto, generalmente definibili come i fatti o gli atti abilitati dall’ordinamento a produrre norme giuridiche.

A loro volta, le norme giuridiche possono essere qualificate come comandi generali ed astratti, rivolti a tutti i consociati e presidiati da apposita sanzione, con i quali si impone di tenere (o non tenere) una determinata condotta.

Appare dunque evidente come il potere di emanare norme giuridiche, se abusato, possa pregiudicare gravemente la vita pubblica e privata dei singoli.

Proprio per tale ragione, la Costituzione italiana, che riconosce e cristallizza quale valore supremo dell’ordinamento la sovranità popolare (art. 1 Cost.), attribuisce la prerogativa della produzione del diritto all’unico organo costituzionale direttamente eletto dai cittadini e, quindi, rappresentativo della volontà popolare: il Parlamento.

Per contro, al Governo spetta il cosiddetto potere esecutivo, che consiste nell’applicare le leggi all’interno dello Stato, avvalendosi della forza pubblica per garantirne il rispetto.

Tuttavia, non è realistico pensare che l’intera vita normativa del Paese possa essere gestita esclusivamente dal Parlamento: infatti, il meccanismo previsto dalla Costituzione per l’adozione di una legge è estremamente lento e farraginoso, tanto da essere considerato sostanzialmente impraticabile in situazioni di emergenza.

Al contrario, il Governo esercita le proprie prerogative costituzionali in modo più snello e rapido, al di fuori delle logiche e dei vincoli tipici dell’iter legislativo parlamentare. Già la Costituzione ha quindi previsto la possibilità che sia il Governo stesso ad adottare direttamente atti con forza di legge: il decreto legislativo e il decreto-legge.

In particolare, il dettato costituzionale ha individuato proprio nel decreto-legge lo strumento preferenziale per la gestione di situazioni emergenziali: infatti, il decreto-legge è un atto con forza di legge che il Governo può adottare in casi di straordinaria necessità e urgenza, che entra in vigore immediatamente dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e che necessita di essere convertito in legge dal Parlamento solo 60 giorni dalla sua pubblicazione, pena la perdita di efficacia delle disposizioni in esso contenute.

È chiaro dunque come il legislatore costituzionale, nel prevedere e disciplinare l’utilizzo del decreto-legge, abbia comunque tentato di garantire il rispetto del principio della sovranità popolare, prevedendo una necessaria ratifica dell’operato del Governo da parte del Parlamento nazionale.

Traendo le somme di quanto sin qui esposto, è possibile classificare una prima categoria di fonti di produzione del diritto: la Costituzione, la legge ordinaria e gli atti aventi forza di legge, in quanto direttamente validate dall’organo parlamentare, possono essere definite come fonti primarie.

Il Governo e le altre autorità pubbliche ben possono creare norme giuridiche vincolanti per mezzo di altri decreti, provvedimenti o altri regolamenti adottati in autonomia, ma la loro validità è subordinata all’esistenza di una fonte primaria che ne legittimi l’emanazione e ne disciplini, più o meno dettagliatamente, il contenuto. Per tale motivo, tali fonti di produzione del diritto vengono usualmente definite come fonti secondarie.

Ciascuno degli atti sopra indicati deve conformarsi a specifici requisiti formali, stabiliti dalla legge per le diverse tipologie di provvedimento (ad esempio, portare la dicitura di “Decreto-Legge” o “Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri”) e deve essere emesso al termine di un procedimento di formazione anch’esso predeterminato dalla legge.

Prevedendo una serie di requisiti formali per l’adozione di determinati provvedimenti, è possibile infatti garantire una maggiore certezza nell’applicazione del diritto.

Tanto premesso, riprendendo la questione iniziale, appare evidente come le F.A.Q. non trovino alcuna collocazione all’interno dello schema descritto. Infatti, non solo queste non vengono emanate all’esito di un procedimento predefinito dalla legge, ma non vengono nemmeno richiamate dalle norme in vigore.

Tuttalpiù, alle F.A.Q. potrebbe essere riconosciuta la mera funzione di illustrazione delle regole già formate, senza alcuna pretesa di vincolatività.

In conclusione, un potenziale contrasto tra le indicazioni contenute nelle F.A.Q. e la normativa in vigore non sarebbe che una lotta impari, non avendo le prime alcun effettivo valore legale.

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Il Protocollo condiviso: le risposte agli aspetti privacy problematici

Dopo il periodo trascorso in lockdown la “Fase 2” è iniziata ed alle imprese che riprendono l’attività spetta interpretare le normative e i documenti emanati in questo periodo d’emergenza per essere compliant e gestire al meglio la ripresa nel rispetto della salute e sicurezza del luogo di lavoro.

Un documento importante nella “Fase 2” è il Protocollo di regolamentazione delle misure per il contrasto ed il contenimento della diffusione del COVID-19 redatto in condivisione dalle parti sociali e contenente una serie di prescrizioni per il contenimento della diffusione del virus nello svolgimento – sicuro – dell’attività produttiva.

Il 24 Aprile è stata diffusa la versione aggiornata del suddetto protocollo (la prima versione è del 14 marzo), la cui applicazione su base nazionale è rinnovata dal D.P.C.M. del 26 aprile 2020. Il protocollo è recepito anche nell’Ordinanza Regione Veneto n. 44 del 3 maggio 2020, che ne inserisce il testo all’Allegato 2.

Principi generali

Il protocollo definisce il Covid-19 come rischio biologico generico: il documento pertanto si rivolge a tutte le aziende, in quanto possibilmente soggette a tale rischio, sia per la gestione della sicurezza dei lavoratori negli ambienti di lavoro, sia per l’adozione di misure di contenimento della diffusione nei confronti di chiunque entri nei luoghi di lavoro: clienti, fornitori, dipendenti dei fornitori e simili.

È bene evidenziare che, nella modifica adottata il 24 aprile, la mancata attuazione del protocollo, che non assicuri adeguati livelli di protezione, determina la sospensione dell’attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza.

Oltre alle prescrizioni organizzative (quali la sanificazione dei locali, ecc.), il rispetto del protocollo può comportare una serie di operazioni di trattamento di dati personali cui è bene porre attenzione per procedere in modo conforme alle normative vigenti.

Il Garante privacy è intervenuto in data 4 maggio con una serie di faq (https://www.garanteprivacy.it/temi/coronavirus/faq) volte a fare un po’ di chiarezza sui principali snodi problematici cui le imprese si sono trovate a fare i conti nell’attuazione del protocollo.

Modalità di ingresso in azienda (di tutti i soggetti) – Il datore di lavoro può rilevare la temperatura corporea del personale dipendente o di utenti, fornitori, visitatori e clienti all’ingresso della propria sede?

Innanzitutto, per rispettare la messa in sicurezza dei luoghi di lavoro, è bene premettere che la misurazione della temperatura all’ingresso non ha carattere obbligatorio. È tuttavia vero che il Datore di Lavoro ha l’onere di garantire il rispetto delle misure a tutela della salute e sicurezza dei luoghi di lavoro e, dal Par. 2 del protocollo, di impedire l’accesso ai soggetti con temperatura superiore ai 37,5°: per cui lo stesso potrebbe ritenere che la rilevazione della temperatura sia una misura necessaria.

In ragione del fatto che la rilevazione in tempo reale della temperatura corporea, quando è associata all’identità dell’interessato, costituisce un trattamento di dati personali (art. 4, par. 1, 2) GDPR), nel rispetto dei principi di “minimizzazione” (art. 5, par.1, lett. c) GDPR) la registrazione del dato relativo non è ammessa in linea generale, salvo che:

  • per quanto riguarda i dipendenti: la registrazione della sola circostanza del superamento della soglia stabilita dalla legge e comunque quando sia necessario documentare le ragioni che hanno impedito l’accesso al luogo di lavoro;
  • nel caso in cui la temperatura corporea venga rilevata a clienti (ad esempio, nell’ambito della grande distribuzione) o visitatori occasionali anche qualora la temperatura risulti superiore alla soglia indicata nelle disposizioni emergenziali non è, di regola, necessario registrare il dato relativo al motivo del diniego di accesso.

L’azienda può richiedere, quale condizione per l’accesso, di rendere informazioni in merito all’eventuale esposizione al contagio da COVID 19?

Il protocollo afferma che è inibito l’ingresso in azienda in presenza di condizioni di pericolo (sintomi di influenza, temperatura, provenienza da zone a rischio o contatto con persone positive al virus nei 14 giorni precedenti, etc).

Data questa premessa:

  • il datore di lavoro può invitare i propri dipendenti a fare, ove necessario, tali comunicazioni anche mediante canali dedicati;
  • tra le misure di prevenzione e contenimento del contagio vi è la preclusione dell’accesso alla sede dell’azienda a chi, negli ultimi 14 giorni, abbia avuto contatti con soggetti risultati positivi al COVID-19 o provenga da zone a rischio secondo le indicazioni dell’OMS.

A tal fine, si ritiene sia possibile richiedere una dichiarazione che attesti tali circostanze anche a terzi (es. visitatori e utenti).

In ogni caso dovranno essere raccolti solo i dati necessari, adeguati e pertinenti rispetto alla prevenzione del contagio da Covid-19, e astenersi dal richiedere informazioni aggiuntive in merito alla persona risultata positiva, alle specifiche località visitate o altri dettagli relativi alla sfera privata.

Qualora fosse prevista la rilevazione della temperatura e/o la raccolta di dichiarazioni scritte con cui si attesti di non versare nelle condizioni ostative di cui al Protocollo deve essere fornita specifica informativa ai sensi del Reg. UE 679/2016 ai lavoratori e a chiunque entri in azienda in merito ai trattamenti che l’azienda stessa potrà effettuare nell’applicare le misure di sicurezza.

L’identità del dipendente affetto da Covid-19 può essere resa nota agli altri lavoratori / al RLS da parte del datore di lavoro?

La risposta al quesito è no: in relazione al fine di tutelare la salute degli altri lavoratori, in base a quanto stabilito dalle misure emergenziali, spetta alle autorità sanitarie competenti informare i “contatti stretti” del contagiato, al fine di attivare le previste misure di profilassi.

Il datore di lavoro è, invece, tenuto a fornire alle istituzioni competenti e alle autorità sanitarie le informazioni necessarie, affinché le stesse possano assolvere ai predetti compiti.

Non solo, qualsiasi informazione relativa alla salute, sia all’esterno che all’interno della struttura organizzativa di appartenenza del dipendente o collaboratore, può avvenire esclusivamente qualora ciò sia previsto da disposizioni normative o disposto dalle autorità competenti in base a poteri normativamente attribuiti.

I soggetti adibiti alla rilevazione della temperatura

Si è discusso se i datori di lavoro potessero incaricare alla rilevazione della temperatura all’accesso dei locali aziendali – gli “autorizzati al trattamento dei dati personali” ai sensi degli artt. 4, n. 10 e 29 GDPR – dei dipendenti dell’azienda o se la rilevazione dovesse rimanere esclusivamente in capo al medico competente, eventualmente tramite delegati.

Dalla struttura del protocollo, che pone la gestione dei lavoratori sintomatici in capo al medico curante e non al medico competente e la base giuridica del trattamento nell’implementazione dei protocolli di sicurezza anticontagio, più propriamente inquadrabile nella lett. g) dello stesso art. 9, par. 2 (trattamento necessario per motivi di interesse pubblico rilevante), e non in quella della medicina del lavoro ex art. 9, par. 2, lett. h), sembra che la prevenzione del Covid si ponga al di fuori dell’ambito preventivo regolato dal d.lgs. 81/2008, pur ritenuto rilevante.

Pertanto, rimanendo che, laddove possibile, optare per il medico competente sembra una valida soluzione, il datore lavoro ha certamente la possibilità di affidare tale trattamento a personale qualificato, possibilmente formato in materia di privacy e/o di salute e sicurezza sul lavoro.

Il medico competente

Nell’ambito dell’emergenza, il medico competente collabora con il datore di lavoro al fine di proporre tutte le misure di regolamentazione legate al Covid-19 e, nello svolgimento dei propri compiti di sorveglianza sanitaria, segnala al datore di lavoro “situazioni di particolare fragilità e patologie attuali o pregresse dei dipendenti” ossia quei casi specifici in cui reputi che la particolare condizione di fragilità connessa anche allo stato di salute del dipendente ne suggerisca l’impiego in ambiti meno esposti al rischio di infezione. In capo al medico competente permane, anche nell’emergenza, il divieto di informare il datore di lavoro circa le specifiche patologie occorse ai lavoratori.

Questo quadro di misure, soggetto a continue evoluzioni, sarà inevitabilmente legato all’andamento dell’epidemia, sicché il la tenuta delle misure andrà “testata” nella sua applicazione pratica, nel rispetto delle normative emergenziali ma senza dimenticare i principi generali dell’ordinamento.

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La fase 2, ovvero destreggiarsi tra i D.P.C.M. e le ordinanze regionali

Nel precedente articolo “Riapertura delle attività e la “fase 2”: obblighi per gli imprenditori e diritti dei lavoratori” (disponibile a questo link) venivano descritte in maniera succinta le previsioni governative che disciplinano la c.d. “fase 2”. Nella news citata ci si è soffermati sul D.P.C.M. 26 aprile 2020, il quale a sua volta prevede che le imprese le cui attività non sono sospese dovranno rispettare il Protocollo Congiunto (documento siglato dal Governo e dalla Parti Sociali).

La normativa applicabile alle industrie (e non solo) che operano in Veneto (così come in altre Regioni italiane) non è tuttavia unicamente quella di produzione statale, in quanto va considerata anche -e soprattutto- quella di fonte regionale.

Il Presidente della Regione Veneto Luca Zaia, fin dall’inizio dell’emergenza legata al Covid-19, ha emanato una serie di ordinanze volte da un lato a definire il perimetro delle attività non sospese, e dall’altro a disciplinarne in concreto lo svolgimento.

Da ultimo, con ordinanza del 3 maggio, il Presidente della Regione Veneto ha previsto in dettaglio le misure che disciplinano la c.d. fase 2, e lo ha fatto integrando il proprio provvedimento con 4 allegati, ciascuno dei quali rivolti ad un settore specifico:

  1. misure per gli esercizi commerciali;
  2. protocollo condiviso per gli ambienti di lavoro;
  3. protocollo condiviso per i cantieri;
  4. protocollo condiviso per il settore del trasporto e della logistica.

Il provvedimento di cui si discute unitamente ai quattro allegati sopra richiamati, vanno naturalmente letti ed interpretati nel contesto in cui operano, con non poche difficoltà per l’imprenditore il quale deve destreggiarsi nel tentativo di produrre rimanendo competitivo nel mercato, di tutelare la salute dei propri dipendenti, e non da ultimo di evitare di incappare in sanzioni dovute alla scarsa chiarezza delle norme.

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Riapertura delle attività e la “fase 2”: obblighi per gli imprenditori e diritti dei lavoratori

Ormai siamo tutti abituati a sentir parlare della c.d. “fase 2”, ovverosia quell’insieme di norme e previsioni che dovrebbero consentire al Paese di uscire dalla quarantena per ritornare, gradualmente, alla normalità. Ma in concreto quali sono gli obblighi per i commercianti e per le imprese? E, di converso, quali sono i diritti degli avventori e dei dipendenti?

Le norme che disciplinano la “fase 2” sono il D.P.C.M. 26 aprile 2020, il quale prevede che le imprese le cui attività non sono sospese dovranno rispettare il Protocollo Congiunto (documento siglato dal Governo e dalla Parti Sociali).

È necessario pertanto che ogni imprenditore si adegui alle previsioni di detto protocollo, dotandosi di tutte le misure in esso contenute.

Nello specifico di cosa si tratta? Il Protocollo ha ad oggetto procedure interne, dispositivi individuali di protezione, verifiche del Datore di Lavoro e massima collaborazione con il personale medico, con un occhio di riguardo anche agli aspetti legati alla privacy ed al GDPR (Reg. UE n. 679/2016).

Sono previsti anche degli obblighi di informazione che il Datore di lavoro deve garantire nei confronti dei propri dipendenti, devono essere disciplinate le modalità di accesso in azienda da parte dei lavoratori e dei fornitori esterni, devono essere previste misure di pulizia “straordinarie” ed in ogni caso idonee a limitare le possibilità di contagio, i dipendenti devono essere sensibilizzati ad un’igiene personale effettiva, e devono infine essere gestiti gli spazi comuni ed evitati in generale gli assembramenti.

Da ultimo, l’Azienda deve prevedere come gestire il caso di un dipendente e/o di un fornitore che risulti sintomatico o positivo al Covid-19.

Tutte le previsioni sopra succintamente descritte devono essere effettive e vi deve essere un’adeguata regolamentazione delle stesse, di modo che in caso di richiesta da parte dell’Autorità sia possibile per l’imprenditore darne evidenza anche attraverso l’esibizione di documenti.